第二章劳动合同与社会保险法律制度

　　[基本要求]

　　(一)掌握劳动合同的订立

　　(二)掌握劳动合同的解除和终止

　　(三)掌握劳动合同解除和终止时的经济补偿

　　(四)熟悉劳动合同的主要内容

　　(五)熟悉劳动合同的履行和变更

　　(六)熟悉集体合同和劳务派遣

　　(七)熟悉劳动争议的解决

　　(八)熟悉基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的主要

　　(九)了解劳动关系与劳动合同

　　(十)了解违反劳动合同法的法律责任

　　(十一)了解社会保险的种类与基本原则

　　(十二)了解社会保险费征缴、社会保险基金管理运营和违反社会保险法的法律责任

　　[考试内容]

　　第一节劳动合同法律制度

　　一、劳动关系与劳动合同

　　劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。

　　劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

　　二、劳动合同的订立

　　(一)劳动合同订立的原则

　　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　(二)劳动合同订立的主体

　　1.劳动合同订立主体的资格要求。

　　( 1 ) 劳动者有劳动权利能力和行为能力。

　　( 2 ) 用人单位有用人权利能力和行为能力。

　　用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

　　2.劳动合同订立主体的义务。

　　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

　　用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

　　(三)劳动关系建立的时间

　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　(四)劳动合同订立的形式

　　1 . 书面形式。

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。

　　2.口头形式。

　　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　(五)劳动合同的效力

　　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

　　下列劳动合同无效或者部分无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

　　无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　三、劳动合同的主要内容

　　(一)劳动合同必备条款

　　1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

　　2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

　　3.劳动合同期限。

　　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　4.工作内容和工作地点。

　　5.工作时间和休息休假。

　　6.劳动报酬。

　　国家实行最低工资保障制度。

　　7.社会保险。

　　社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五项。

　　8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

　　9.法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。

　　(二) 劳动合同约定条款

　　除劳动合同必备条款外，用人单位与劳动者还可以在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。但约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。

　　1.试用期。

　　劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2 个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过 6 个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80% ，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　2.服务期。

　　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　3.保守商业秘密和竞业限制。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　四、劳动合同的履行和变更

　　(一)劳动合同的履行

　　1. 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

　　( 1 ) 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　( 2 ) 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

　　( 3 ) 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

　　( 4 ) 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

　　( 5 ) 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　2. 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行

　　劳动义务。

　　(二)劳动合同的变更

　　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

　　五、劳动合同的解除和终止

　　(一)劳动合同的解除

　　1 . 协商解除。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

　　由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿;由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

　　2 . 法定解除。

　　(1) 劳动者可单方面解除劳动合同的情形。

　　① 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的;

　　② 劳动者提前 3 0 日以书面形式通知用人单位的;

　　③用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

　　④用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

　　⑤ 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

　　⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

　　⑦用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　⑧用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

　　⑨用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

　　⑩ 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

　　?用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

　　?法 律 、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

　　(2)用人单位可单方面解除劳动合同的情形。

　　① 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　② 劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

　　③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　⑥劳动者被依法追究刑事责任的;

　　⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　⑨劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

　　⑩ 用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

　　? 用人单位生产经营发生严重困难的;

　　?企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

　　?其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　(二)劳动合同的终止劳动合同终止的情形。

　　( 1 ) 劳动合同期满的;

　　( 2 ) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

　　( 3 ) 劳动者达到法定退休年龄的;

　　( 4 ) 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

　　( 5 ) 用人单位被依法宣告破产的;

　　( 6 ) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

　　( 7 ) 法律、行政法规规定的其他情形。

　　用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件。

　　(三)对劳动合同解除和终止的限制性规定劳动者有下列情形之一的，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，

　　劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：

　　1 . 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

　　2. 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

　　3- 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

　　4. 女职工在孕期、产期、哺乳期的;

　　5. 在本单位连续工作满 1 5 年 ，且距法定退休年龄不足 5 年的;

　　6. 法律、行政法规规定的其他情形。

　　(四)劳动合同解除和终止的经济补偿

　　1 . 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。

　　( 1 ) 劳动者符合随时通知解除和无须事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

　　( 2 ) 由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;

　　( 3 ) 用人单位符合提前 3 0 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个

　　月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

　　( 4 ) 用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;

　　( 5 ) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

　　( 6) 用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;

　　( 7 ) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

　　( 8 ) 法律、行政法规规定的其他情形。

　　2. 经济补偿的支付。

　　经济补偿金的计算公式为：

　　经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作1年应得的经济补偿

　　(五)劳动合同解除和终止的法律后果和双方义务

　　1. 劳动合同解除和终止后，用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同，劳动关系消灭。

　　2. 劳动合同解除或终止的，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

　　3. 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

　　4. 用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

　　5. 劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　六、集体合同与劳务派遣

　　(一)集体合同

　　集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬、工作时间、休息休假 、劳动安全卫生、保险福利等为主要内容的书面协议。尚未建立工会的用人单位，可以由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同。

　　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

　　依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

　　(二)劳务派遣

　　劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，与用工单位订立劳务派遣协议 ，将被派遣劳动者派往用工单位给付劳务。

　　劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。

　　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　七、劳动争议的解决

　　(一)劳动争议及解决方法

　　解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。

　　劳动争议解决的方法有协商、调解、仲裁和诉讼。

　　发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。在法律没有具体规定，按照上述原则也无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

　　(二)劳动调解

　　可受理劳动争议的调解组织有：企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

　　劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

　　当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。

　　达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

　　(三)劳动仲裁

　　劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁不收费。

　　劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

　　劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

　　劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

　　当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

　　仲裁庭裁决劳动争议案件时，如果一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。下列劳动争议，除劳动争议调解仲裁法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;(2) 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

　　当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

　　(四)劳动诉讼

　　劳动诉讼依照民事诉讼法的规定执行。

　　八、违反劳动合同法的法律责任

　　(一)用人单位违反劳动合同法的法律责任用人单位的规章制度违法，或者订立、履行、解除和终止劳动合同等违法应承担法律责任。

　　(二)劳动者违反劳动合同法的法律责任劳动者因过错违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，以及违反保密义务或者竞业限制，违反服务期协议时应承担法律责任。

　　第二节社会保险法律制度

　　一、社会保险的种类与基本原则

　　我国社会保险项目主要有基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五项，统称为“五险”。

　　社会保险实行广覆盖、保基本、多层次、可持续原则。

　　二、基本养老保险

　　基本养老保险是指缴费达到法定期限并且个人达到法定退休年龄后，国家和社会提供物质帮助以保证因年老而退出劳动领域者稳定、可靠的生活来源的社会保险制度。

　　基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。

　　用人单位按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记人个人账户。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。

　　个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。

　　个人缴费不计征个人所得税，在计算个人所得税的应税收人时，应当扣除个人缴纳的养老保险费。

　　对符合基本养老保险享受条件的人员国家按月支付基本养老金。基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。国家建立基本养老金正常调整机制，根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。

　　三、基本医疗保险

　　基本医疗保险是指按照国家规定缴纳一定比例的医疗保险费，在参保人因患病和意外伤害而就医诊疗时，由医疗保险基金支付其一定医疗费用的社会保险制度。

　　职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户基金构成。

　　参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准的，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

　　企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但最低不能低于最低工资标准的80%。

　　四、工伤保险

　　工伤保险，是指劳动者在职业工作中或规定的特殊情况下遭遇意外伤害或职业病，导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属能够从国家和社会获得物质帮助的社会保险制度。

　　职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

　　工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳人工伤保险基金的其他资金构成。

　　职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇 ;其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。职工因工死亡，或者伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

　　五、失业保险

　　失业保险是指国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，保障因失业而暂时中断生活来源的劳动者的基本生活，并通过职业培训、职业介绍等措施促进其再就业的社会保险制度。

　　职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业保险基金由城镇企业事业单位及其职工缴纳的失业保险费、失业保险基金的利息、财政补贴及依法纳人失业保险基金的其他资金构成。

　　具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金并享受其他失业保险待遇：(1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的;(2)非因本人意愿中断就业的;(3)已经进行失业登记，并有求职要求的。

　　六、生育保险

　　生育保险是国家维护女职工的合法权益，保障她们在生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健，均衡用人单位生育保险费用的负担而设立的社会保险制度。

　　职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

　　用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。

　　生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

　　七、社会保险费征缴

　　(一)社会保险登记

　　从2016年10月1日起，在工商部门登记的企业和农民专业合作社(统称“企业”)按照“五证合一、一照一码”登记制度进行社会保险登记证管理。

　　国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

　　(二)社会保险费缴纳用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得

　　缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

　　八、社会保险基金管理运营

　　社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度。社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。

　　国家设立全国社会保障基金，由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充、调剂。

　　九、违反社会保险法的法律责任

　　用人单位不办理社会保险登记，未按时足额缴纳社会保险费，拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，应承担法律责任。

　　以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇，社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，应承担法律责任。

　　社会保险经办机构、社会保险费征收机构、社会保险服务机构等机构未履行法定职责或者有其他违法行为的，应承担法律责任。